域外“长臂管辖”不宜轻用？A股做空机制还有多远

【被称为“长臂管辖”权的是新《证券法》第2条第4款新增规定，在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。“但最终是否会启动‘长臂管辖’，不是一个单纯的法律问题，还将取决于监管部门的价值判断和政策选择。”黄江东认为。】

赴美上市不足1年、爱讲故事的瑞幸咖啡(NASDAQ：LK)又有了新的故事，这次是轰动国内外市场的财务造假丑闻。境内，新《证券法》实施1月有余、全面注册制改革推进中，瑞幸咖啡的爆雷是否将给中国资本市场带来影响?

在瑞幸咖啡自曝财务造假之后，中国证监会快速做出反应，称“将按照国际证券监管合作的有关安排，依法对相关情况进行核查”。刚落地实施的新《证券法》也新增了域外效力条款，被称为“长臂管辖”权。

对此，多位法律界人士认为，很难适用我国新《证券法》的域外管辖条款，如果仅仅涉及少数机构投资者，似以不启动“长臂管辖”为妥，域外“长臂管辖”不宜轻用。

瑞幸事件并非“隔岸观火”，反而是给国内资本市场敲响了一次警钟，也带来了思考。

多位专家认为，在新《证券法》和注册制的大环境下，A股市场的监管除了单一的行政监管，还需要有投资者和市场力量的全方位参与，资本市场可考虑在条件成熟时适时引进市场化的做空机制，推动注册制改革进一步完善。

“长臂管辖”可否启用

4月3日，中国证监会迅速做出反应，声明称，高度关注瑞幸咖啡(Luckin Coffee Inc。)财务造假事件，对该公司财务造假行为表示强烈的谴责。中国证监会将按照国际证券监管合作的有关安排，依法对相关情况进行核查，坚决打击证券欺诈行为，切实保护投资者权益。

市场关注的一个焦点在于，中国证监会的监管手臂能否触及在美国上市的瑞幸咖啡?

被称为“长臂管辖”权的是新《证券法》第2条第4款新增规定，在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。

对此，国浩律师(上海)事务所资深顾问黄江东认为，对“长臂管辖”不宜也无必要过度作扩大解释。证券监管作为公权力的一种，应立足于维护我国“公共”市场秩序、保护我国“公众”投资者的利益，这两点是启动“长臂管辖”的基本考量。

“如果仅仅涉及少数私募投资者，似以不启动‘长臂管辖’为妥。瑞幸事件发生后，中国证监会旋即公告谴责，意味着监管部门不会袖手旁观，但最终是否会启动‘长臂管辖’，不是一个单纯的法律问题，还将取决于监管部门的价值判断和政策选择。”黄江东同时称。

上海对外经贸大学法学院教授李文莉也向第一财经记者称，若经查证属实构成财务造假或欺诈发行，也应适用美国证券法律法规，很难适用我国新《证券法》的域外管辖条款。

她分析称，瑞幸咖啡的注册地并不在中国，上市地点是在美国，市场欺诈也很难说是扰乱了“中华人民共和国境内市场秩序”。至于投资者权益，财务造假影响的主体多是美股投资者的合法权益，而非境内投资者，境内仅可能是通过QDII投资的专业机构投资者，因此，域外长臂管辖不宜轻用。

广东奔犇律师事务所律师刘国华对第一财经记者称，中国证监会可能会协助美国证监会核查相关事宜，由美国证监会进行处罚。

黄江东也称，中国证监会对瑞幸咖啡事件的最新表态，意味着中国证监会与境外监管主体将通过跨境合作监管方式，共同打击证券欺诈行为。截至2019年12月，证监会已与境外64个国家及地区就证券期货监管问题签署合作备忘录，其中包括美国，以及瑞幸咖啡注册地开曼群岛。

李文莉也认同上述观点，中国证监会仅有基于国际监管合作协议基础上的调查职责，美国证券监管或美国投资者的集团诉讼可以发动，但对于欺诈发行或市场欺诈的域外(中国境内)调查只能依赖中国证监会协助。依据美国反欺诈条款发动集团诉讼、追究刑事责任或SEC启动行政监管程序都是经过严格的证据论证等司法或执法程序，并非轻易实现，毕竟瑞幸主体经营在中国，涉嫌欺诈的发行人、中介机构在中国，需要中国协助调查。

对于涉事主体，目前尚未有定论。瑞幸咖啡在提交给SEC(美国证券交易委员会)的公告中称，公司首席运营官兼董事刘剑以及他的几名员工伪造销售金额、捏造虚假交易。

但市场并不以为然。理论经济学博士后刘安分析称，“根据瑞幸董事会特别调查委员会所发布的声明，以及之前美国浑水公司所发表的做空报告，根据这些可能存在的事实综合来看，这种系统性、全流程的造假，不太可能是个别高管一人所为。因此，我个人认为，如果说造假事实属实的话，瑞幸管理层在实际控制人授意下全面参与造假的可能性较大。”

就瑞幸咖啡财务造假可能面临的法律后果，黄江东认为，如果违法行为坐实，瑞幸咖啡公司、会计师事务所及相关主体和个人或将面临巨额的行政罚款;如果调查还发现瑞幸咖啡及相关主体的行为触犯刑事法律的，还将面临最高可达20年监禁的刑事处罚;同时还将面临民事赔偿责任，4月2日瑞幸咖啡自曝财务造假，引来又一波新的集团诉讼潮。

敲响A股警钟

瑞幸咖啡财务欺诈事件败露，正好发生在我国新《证券法》生效实施满1个月，全面注册制改革推进过程中，也刚好是A股上市公司披露2019年年报及2020年一季报之际。那么此事件会否给A股市场带来影响?

武汉大学金融证券研究所所长董登新称，瑞幸咖啡给A股上市公司提供了一个极好的典型反面教材，也为财务造假者们敲响了警钟。A股市场也应查处若干典型大案、要案来为新《证券法》立威!

“财务造假是对投资者最大的伤害。打击财务造假，应该成为监管层最重要的工作任务。”董登新建议称。

瑞幸咖啡在美国上市，本质上是在注册制的环境上市，而注册制的核心灵魂是全面的信息披露。随着新《证券法》的实施，中国的资本市场也将迎来全面的注册制改革。

“在注册制的发行制度下，后端的违法法律责任必须非常严格，发行人必须高度重视证券合规，严格遵循合法、诚信原则，这才是基业常青之道。”黄江东称。

在董登新看来，在新《证券法》和注册制的大环境下，A股市场的监管除了单一的行政监管，还需要有投资者和市场力量的全方位参与，尤其是做空机构和做空机制，对于防范上市公司财务造假，是一股重要的约束机制，“因此我们有必要去借鉴学习美国的做空机构和做空机制的做法”。

李文莉也建议，适时引进做空机制，净化并激活市场，作为注册制改革的配套机制。从理性经济人角度去思考做空机构，做空机制作为资本市场的市场约束机制，获利是浑水的动力源泉，但其激进的买空主义行为给市场带来的净化作用，可以减少监管成本，弥补市场缺陷。做空是有成本的，即使被滥用，也可通过市场手段抵消或博弈，做空本身需要与做多博弈，若没有较为精确的证据与目标，就会博弈失败而损失惨重。同时做空一旦被滥用也可纳入各类证券违法规制加以控制，如恶意做空纳入市场操纵监管等。

此外，作为中概股的瑞幸咖啡造假一事，也让市场对中概股是否将受到冲击有所担忧。

董登新对第一财经记者称，瑞幸咖啡的财务造假在一定程度上对中概股是一个打击，有损中概股的形象和信誉，可能会成为做空机构做空中概股的一个由头。

“瑞幸事件可能会给中概股带来认识上的影响，即不好的印象，但实质影响不大。”李文莉表示，财务造假并非只有中概股有，美国等其他国家市场的公司也会出现财务造假，不是中概股特有的问题;另外，世界各个国家特别是一些大型的交易所处于一种竞争的关系，都希望吸揽一些优秀的企业到其市场上市，所以不会构成较大的影响。